PPP項目的建設是全生命周期最為關(guān)鍵的事項，事關(guān)項目的產(chǎn)出和成敗，也是政府考核付費的重要基礎和依據。據全國PPP綜合信息平臺管理庫項目2020年8月報：2014年以來(lái)，累計入庫項目9,746個(gè)、投資額15.1萬(wàn)億元；累計簽約落地項目6,708個(gè)、投資額10.6萬(wàn)億元，落地率68.8%；累計開(kāi)工建設項目4,032個(gè)、投資額6.1萬(wàn)億元，開(kāi)工率60.1%。2020年以來(lái)，新入庫項目684個(gè)、投資額12,504億元，簽約落地項目378個(gè)、投資額7,528億元；開(kāi)工建設項目324個(gè)、投資額5,188億元。以上可以看出，我國推行PPP模式六年多來(lái)，大量的PPP項目已簽約落地并實(shí)際開(kāi)工建設。雖然今年受到疫情的很大影響，但仍有不少的項目落地并開(kāi)工建設。但開(kāi)工建設并不意味著(zhù)項目就能順利完成，尤其是按照事先設定的項目產(chǎn)出標準完成。筆者在參與部分地區PPP項目財政監督檢查過(guò)程中發(fā)現，不是每個(gè)處在建設期的項目都“一切安好”?，F階段PPP項目問(wèn)題的高發(fā)期多數集中在建設期，有的發(fā)生在項目開(kāi)工建設前，有的發(fā)生在工程建設過(guò)程中，能夠從建設期順利進(jìn)入運營(yíng)期順利獲得政府付費或缺口補助的項目并不見(jiàn)多數。下面筆者就結合實(shí)務(wù)談?wù)凱PP項目在建設期存在的18個(gè)現實(shí)問(wèn)題，分析問(wèn)題形成的主要原因，并提出防范建設期問(wèn)題和風(fēng)險的建議。
筆者在為多地PPP項目提供服務(wù)時(shí)發(fā)現，現階段PPP項目在建設期履約的情況并不樂(lè )觀(guān)，部分的PPP項目合同簽訂以后，中標社會(huì )資本不及時(shí)、不充分履約的情況較為嚴重，如項目資本金不及時(shí)到位，項目融資未及時(shí)完成，建設期延誤等；部分項目政府方建設期違約現象也時(shí)有發(fā)生，如前期項目手續不完善，項目用地無(wú)法及時(shí)提供，項目建設內容單方調整，政府方原因造成的工期延誤等；也有的由于法律政策變化導致項目建設成本增加、總投資增加等。諸多問(wèn)題的存在導致部分項目雖已落地建設，但卻無(wú)法正常實(shí)施和推進(jìn)，有的甚至提前終止清算。同時(shí)，隨著(zhù)近年來(lái)政府與社會(huì )資本雙方矛盾的更加凸顯，PPP項目的訴訟糾紛案件也不斷出現，從中國裁判文書(shū)網(wǎng)上搜尋到的案例和部分法院審理的案件情況可以看出，PPP項目的訴訟糾紛案件較之前幾年大幅上升的趨勢明顯，且糾紛涉及的類(lèi)型各異、涉及領(lǐng)域較廣。如：社會(huì )資本方未完成項目資本金出資糾紛、久未開(kāi)工請求解除合同糾紛、請求確認ＰＰＰ項目合同無(wú)效糾紛、項目公司追償權糾紛、請求確認ＰＰＰ協(xié)議內容違規糾紛、項目公司工程違約糾紛、未能實(shí)現融資及施工原材料價(jià)格上漲等原因導致合同無(wú)法履行糾紛、項目抵押權糾紛等等。大量訴訟糾紛案件不斷出現在嚴重影響項目正常實(shí)施，影響政企雙方合作關(guān)系的同時(shí)，更為各方利益帶來(lái)較大損失。
筆者結合自己PPP項目服務(wù)的實(shí)務(wù)經(jīng)驗，經(jīng)梳理總結出目前PPP項目建設期存在的影響項目正常推進(jìn)的主要問(wèn)題有：
1、為趕工期，PPP項目合同未簽訂就開(kāi)始施工問(wèn)題，最終因完不成融資，項目終止，已完成的工程量無(wú)法納入預算也無(wú)法結算。
2、社會(huì )資本方資本金或項目融資不及時(shí)到位等違約行為出現，導致建設期未能如期開(kāi)工或工期延誤。
3、政府方原因（未完成拆遷、項目用地手續無(wú)法提供等）造成項目建設無(wú)法及時(shí)開(kāi)工，造成工期延誤，進(jìn)而導致項目公司各項成本的增加。
4、因國家環(huán)保等政策變化及疫情等原因導致材料漲價(jià)、各種建設成本增加，項目嚴重超出概算、超項目總投資和財承。
5、政府方規劃調整等原因造成的工程子項目增加，造成項目嚴重超總投資。
6、項目建設總投資增加，未依法完成變更，超概算部分很難取得金融機構的貸款，項目公司及社會(huì )資本方融資壓力較大。
7、政府方原因變更項目，導致無(wú)法辦理審批手續，項目在建設期停工，已完成的子項目如何申請政府付費？項目公司能否要求政府方按照項目合同原約定的時(shí)間支付缺口補助？
8、建設期內原總包單位破產(chǎn)或喪失履約能力等，項目公司如何重新選擇新的施工總包單位？
9、建設期政府單方減少子項目造成項目公司利益嚴重受損問(wèn)題，項目公司如何與政府再談判以保護自身的合法權益？
10、建設期內出現施工總包單位與項目公司勾結挪用工程款導致項目進(jìn)度遲緩或項目停工的問(wèn)題如何有效解決。
11、財辦金（2017）92號文之前的項目不進(jìn)行建設期績(jì)效考核是否涉嫌固定回報等違規行為。
12、建設期結束后如何確認政府付費或可行性缺口補助的金額，對工程竣工結算政府審計結果有較大分歧的如何處理。
13、建設期增加的PPP項目工程范圍以外的子項目能否依法納入PPP項目包內直接與項目公司簽訂補充協(xié)議由其實(shí)施。
14、建設期項目公司出現涉訴問(wèn)題如：施工總包單位的涉訴波及項目公司；項目公司社會(huì )資本方股權被查封；項目公司特許經(jīng)營(yíng)權被凍結等影響項目建設如何處理。
15、建設期PPP模式終止轉為政府直投模式，原施工總包合同一并終止還是繼續履行？
16、項目建設期結束后如何做好與運營(yíng)期的銜接的流程和手續？
17、項目公司因項目融資需要如何依法依規轉讓項目公司股權。
18、建設期項目提前終止，如何依法進(jìn)行終止清算，對已完成的工程量如何結算等等。二、PPP項目建設期問(wèn)題產(chǎn)生的主要原因
PPP項目建設期各類(lèi)問(wèn)題的出現有的是政府方或項目公司的雙方的原因或各自的違約行為，也有可能是由于法律政策的變化，也可能源自不可抗力等一些外界不可控的因素所致。每個(gè)項目實(shí)施背景的不同產(chǎn)生的原因也不盡相同。結合PPP項目建設期的現狀來(lái)看，引發(fā)項目問(wèn)題產(chǎn)生的主要原因大致可分為以下幾類(lèi)：
PPP項目建設期問(wèn)題產(chǎn)生的多數是在合同履行過(guò)程中因社會(huì )資本方或項目公司的違約行為所致，或是由于其履約能力嚴重降低所致。主要體現在以下幾個(gè)方面：有的社會(huì )資本中標并組建項目公司后，由于自身原因無(wú)法完成資本金出資義務(wù)導致項目遲遲不開(kāi)工建設；有的因自身資質(zhì)能力不足或項目融資手續不全等無(wú)法及時(shí)完成項目融資；有的社會(huì )資本方法人代表涉嫌刑事犯罪被采取了強制措施項目無(wú)人過(guò)問(wèn)只能停工；還有的未經(jīng)政府方同意擅自將項目公司股權違規轉讓他人；也有的是社會(huì )資本在項目建設過(guò)程中出現破產(chǎn)、重大安全生產(chǎn)事故、股權被查封等情況導致能力嚴重降低等等。上述情況的出現，必然影響項目正常的建設進(jìn)度，甚至導致項目的提前終止。
PPP項目的建設的責任和風(fēng)險雖然應由項目公司承擔，但政府在此過(guò)程中也承擔著(zhù)一定的合同義務(wù)，如不能按約履行也會(huì )給項目的建設帶來(lái)一定影響。如：未及時(shí)完成項目前期手續的辦理，未及時(shí)提供項目用地，規劃調整單方增加或減少子項目，因此造成工期延誤，并因此導致項目公司無(wú)法獲得政府付費或可行性缺口補助等；還有的是由于政府方的主觀(guān)原因所致，如:選擇社會(huì )資本不夠科學(xué)慎重。有的PPP項目實(shí)施機構在選擇社會(huì )資本時(shí)并不是充分了解潛在社會(huì )資本的投融資、建設運營(yíng)的業(yè)績(jì)能力等情況，而是過(guò)分看重報價(jià)，這就為未來(lái)合作期各種問(wèn)題和風(fēng)險發(fā)生埋下了隱患，尤其在項目融資以及工程質(zhì)量問(wèn)題上極易出現問(wèn)題，導致的結果就是社會(huì )資本中標后項目延遲或停滯。又如：不認真履行建設期監管職責。多數項目實(shí)施機構對項目建設期的監管僅停留在表面，對項目的施工進(jìn)度、項目資金使用情況未進(jìn)行有效的監管。包括對項目的建設期績(jì)效評價(jià)工作也是敷衍了事，績(jì)效目標不明確，績(jì)效指標不清晰等。
在PPP項目的全生命周期，國家法律政策的變化是很正常的，對ＰＰＰ項目的正常實(shí)施帶來(lái)諸多影響也是在所難免的。如：在項目的建設期國家環(huán)保政策不斷加強和變化，項目公司建設期間需增加的大量環(huán)保措施費和各類(lèi)建設成本，造成項目概算及總投資增加，政府的付費也相應增加等一系列后果；再如：政府對城市規劃的調整，導致部分子項目無(wú)法實(shí)施或工期延誤，項目公司投資收益嚴重降低或無(wú)法及時(shí)獲得政府付費，如何給予補償問(wèn)題，缺乏依據和合同約定；又如：財辦金（2017）92號文實(shí)施以后對PPP項目績(jì)效考核，需要將考核結果與建設成本掛鉤，此前已經(jīng)落地的PPP項目如何進(jìn)行建設期績(jì)效考核，如不考核是否涉及“固定回報”問(wèn)題等，都是由于法律政策變化外部原因給正處在建設期的項目帶來(lái)問(wèn)題和影響。
4、PPP項目合同本身存在的缺陷和風(fēng)險。
合同是PPP項目履約的基礎和保障，合同條款內容的設計應最大限度做到合理、完善、規范。但實(shí)務(wù)中的PPP項目合同不規范不完善的問(wèn)題比比皆是。例如：環(huán)保政策變化導致的項目建設及運營(yíng)成本大幅增加如何承擔問(wèn)題；又如：合同履約過(guò)程中政府單方減少子項目導致社會(huì )資本方投資回報大幅減少等諸多PPP項目中實(shí)施的關(guān)鍵問(wèn)題，其直接影響到項目的建設產(chǎn)出，影響政府財政支出責任和項目公司的投資回報。對類(lèi)似問(wèn)題的合同約定一旦不夠完善或存在缺陷缺項，將會(huì )對項目的正常實(shí)施造成嚴重阻礙。
三、做好PPP項目建設期風(fēng)險防范，杜絕和減少問(wèn)題的出現隨著(zhù)執行階段PPP項目數量的不斷增多，問(wèn)題不斷出現，項目的建設階段如果出現失誤，可能整個(gè)項目陷入停滯或終止，社會(huì )資本可能會(huì )虧損破產(chǎn)清算，政府的項目會(huì )受到嚴重影響進(jìn)而危及社會(huì )公共利益。因此，嚴格項目的執行，認真履行PPP項目合同約定，保障全生命周期項目的依法合規和順利實(shí)施，對政府及社會(huì )資本來(lái)說(shuō)都是至關(guān)重要的。為此做好PPP項目履約風(fēng)險防范的工作，盡量杜絕和減少問(wèn)題的出現，又快又好推進(jìn)項目順利實(shí)施，是PPP項目建設期各方的主要職責和任務(wù)。為此建議如下：
財政部《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進(jìn)政府和社會(huì )資本合作工作的通知》（財金〔2016〕90號）要求“要加強項目全生命周期的合同履約管理，確保政府和社會(huì )資本雙方權利義務(wù)對等，政府支出責任與公共服務(wù)績(jì)效掛鉤”。因此，加強對PPP的履約管理不僅是作為合同一方的政府的責任和義務(wù)，也是PPP項目規范實(shí)施的要求。對于PPP建設期的履約管理，建議做好以下幾個(gè)方面
（1）加強對PPP項目建設期融資的監管。包括資本金出資時(shí)間及金額、項目公司融資完成的情況、對資金使用的監管，以及對不能及時(shí)完成融資違約責任的追究等。這是保障項目建設順利推進(jìn)最為重要的基礎和保障，融資問(wèn)題解決了其他一切問(wèn)題自然都會(huì )迎刃而解，否則，所有的問(wèn)題都會(huì )蜂擁而至。
（2）加強對項目施工過(guò)程的履約管理。包括：項目是否按時(shí)開(kāi)工并按照進(jìn)度要求施工；是否存在影響工程質(zhì)量的因素；是否存在造成工期變動(dòng)的原因；是否提交了建設期履約保函并辦理了所需的各項保險；對項目公司建設期績(jì)效監測等。
（3）加強對工程變更的管理，明確工程變更的實(shí)施流程及責任主體，以及變更備案審批手續的辦理等。
（4）規范科學(xué)開(kāi)展PPP項目建設期績(jì)效評價(jià)，嚴格按照事先設定的績(jì)效目標和指標，從項目的產(chǎn)出、管理、效益等方面進(jìn)行考核，同時(shí)還應充分體現將考核結果與完全的建設產(chǎn)出掛鉤。
（5）加強對項目公司股權轉讓的監管。對出現符合建設期項目公司股權轉讓情形的事項應嚴格把關(guān)和審核，既要保障項目融資的順利實(shí)施，又要遵循依法合規的原則，確保股權轉讓的依法合規性。
作為PPP項目履約重要的基礎和保障，項目合同的重要性是顯而易見(jiàn)的，針對實(shí)務(wù)中項目合同容易出現的問(wèn)題，筆者認為，要有效地防止項目建設期問(wèn)題的發(fā)生，就要在PPP項目合同中合理劃分政府方與項目公司在項目建設期間的權利義務(wù)，更好地平衡雙方的不同訴求，確保項目建設的順利實(shí)施。一是，對于項目建設期的融資責任而言，應完全由項目公司和社會(huì )資本方承擔，因此，應加強對社會(huì )資本方和項目公司投融資責任的監管和違約預防和處罰；二是，對于項目建設要求而言，要有包括設計標準、施工標準、驗收標準、環(huán)境保護等在內的主要建設標準要求。在PPP項目合同簽訂之前，雙方應協(xié)商確定具體的項目建設標準，并規定在PPP項目合同中；三是，要有項目建設時(shí)間要求，在PPP項目合同中，通常會(huì )明確約定項目的建設工期及進(jìn)度安排。在完工時(shí)間對于項目具有重大影響的項目中，應在合同中進(jìn)一步明確具體的完工日期或開(kāi)始運營(yíng)日；四是，要有項目建設責任劃分。在PPP項目中，通常由項目公司負責按照合同約定的要求和時(shí)間完成項目的建設并開(kāi)始運營(yíng)，該責任不因項目建設已部分或全部由項目公司分包給施工單位或承包商實(shí)施而豁免或解除；五是，要有政府方對項目建設的監督和介入。為了能夠及時(shí)了解項目建設情況，確保項目能夠按時(shí)開(kāi)始運營(yíng)并滿(mǎn)足合同約定的全部要求，政府方往往希望對項目建設進(jìn)行必要的監督或介入，并且通常會(huì )在PPP項目合同中約定一些保障政府方在建設期的監督和介入權利的條款。政府對項目建設的監督和介入權利主要包括：定期獲取有關(guān)項目計劃和進(jìn)度報告及其他相關(guān)資料；在不影響項目正常施工的前提下進(jìn)場(chǎng)檢查和測試；對建設承包商的選擇進(jìn)行有限的監控，在特定情形下，介入項目的建設工作等等。
財政部《關(guān)于規范政府和社會(huì )資本合作合同管理工作的通知》（財金〔2014〕156號）要求“PPP項目合同中除應規定社會(huì )資本方的績(jì)效監測和質(zhì)量控制等義務(wù)外，還應保證政府方合理的監督權和介入權，以加強對社會(huì )資本的履約管理”。其中對社會(huì )資本的履約管理就包含了對社會(huì )資本違約預防機制的建立。
PPP項目的全生命周期，社會(huì )資本方包括項目公司實(shí)施項目時(shí)隨時(shí)會(huì )出現違約的行為，在PPP項目建設期，社會(huì )資本方（包括項目公司）的違約行為主要表現形式為：未履行或未及時(shí)履行資本金出資義務(wù)；未完成或未在約定的時(shí)間完成融資；未及時(shí)提交建設期履約保函或購買(mǎi)保險等；擅自轉讓項目公司股權；擅自將項目公司的資產(chǎn)或設施包括特許經(jīng)營(yíng)權對外抵押擔保；建設期發(fā)生不及時(shí)開(kāi)工、工期的延誤、放棄建設等行為。
對于可能發(fā)生的社會(huì )資本方或項目公司違約行為，首先應在PPP項目合同中提前設定好詳細的違約的情形以及較為嚴厲的違約責任的承擔方式或處罰措施。對于出現的導致合同目的不能實(shí)現或政府方利益嚴重受損的根本違約，應賦予政府方解除合同、要求賠償直接經(jīng)濟損失的權利，使其不敢違約、不想違約、不能違約。其次，對于已經(jīng)發(fā)生的違約行為，雙方為有效地避免和防范以后類(lèi)似風(fēng)險的發(fā)生，更好地推動(dòng)項目實(shí)施，雙方可以在達成一致意見(jiàn)的基礎上重新簽訂補充協(xié)議。
大量處在建設期的PPP項目問(wèn)題的出現不盡相同，如何能處理好，方法不同因人而異。就像人們常說(shuō)的“幸福的家庭是相似的，不幸的家庭各有各的不幸”一樣，項目的順利一定是依法合規運作，雙方愉快合作的結果，項目問(wèn)題和糾紛的出現一定是項目違規運作或一方違約等所導致的后果。愿你的PPP項目在建設期能“一切安好”。