近年來(lái)，為了進(jìn)一步盤(pán)活區域內存量資產(chǎn)資源，緩解地方財政壓力，各地方政府創(chuàng )新性地設置了各類(lèi)特許經(jīng)營(yíng)權，并通過(guò)競爭性方式直接拍賣(mài)特許經(jīng)營(yíng)權或選定特許經(jīng)營(yíng)權項目投資人。但由于我國目前對于政府特許經(jīng)營(yíng)權定義、實(shí)施范圍并沒(méi)有明確法律規定，導致實(shí)務(wù)中對于政府特許經(jīng)營(yíng)項目并沒(méi)有統一的認定標準，很多地方政府將本屬于政府購買(mǎi)服務(wù)或市場(chǎng)公平競爭項目包裝為政府特許經(jīng)營(yíng)項目，影響了市場(chǎng)公平競爭。
一、什么是政府特許經(jīng)營(yíng)？
2004年建設部頒布的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》第二條規定，“本辦法所稱(chēng)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)，是指政府按照有關(guān)法律、法規規定，通過(guò)市場(chǎng)競爭機制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營(yíng)者，明確其在一定期限和范圍內經(jīng)營(yíng)某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項服務(wù)的制度?！?，為適應PPP項目的蓬勃發(fā)展，2015年國家發(fā)改委、財政部等六部委頒布的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》第三條規定，“本辦法所稱(chēng)基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)，是指政府采用競爭方式依法授權中華人民共和國境內外的法人或者其他組織，通過(guò)協(xié)議明確權利義務(wù)和風(fēng)險分擔，約定其在一定期限和范圍內投資建設運營(yíng)基礎設施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)?！币陨蟽蓚€(gè)規定并沒(méi)有在特許經(jīng)營(yíng)前冠以“政府”二字，只是因為《行政訴訟法》第十二條正式引入了“特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議”表述方式，為了區分商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)，實(shí)務(wù)中一般將上述兩個(gè)規定中的特許經(jīng)營(yíng)經(jīng)營(yíng)稱(chēng)為“政府特許經(jīng)營(yíng)”。
目前在我國法律法規中并未對政府特許經(jīng)營(yíng)作出明確定義，有人認為特許經(jīng)營(yíng)就是《行政許可法》第十二條第二項所規定的行政特許，即“公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準入等，需要賦予特定權利的事項”。但是行政許可是指行政機關(guān)根據公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動(dòng)的行為，其通常沒(méi)有數量限制，企業(yè)只要符合法定的資質(zhì)條件，經(jīng)申請即可獲得許可。而政府特許經(jīng)營(yíng)源于政府對公權力、直接提供公共產(chǎn)品、服務(wù)的法定職責的讓渡。二者之間存在諸多區別：（1）設定依據不同。行政許可限定于法律規定可以設定行政許可的事項；是否實(shí)施特許經(jīng)營(yíng)由政府決定。（2）取得方式不同。行政許可經(jīng)申請審批取得，數量不受限；特許經(jīng)營(yíng)權通過(guò)競爭取得，具有排他性，會(huì )產(chǎn)生壟斷經(jīng)營(yíng)效果。（3）內容不同。行政許可的內容由法律法規進(jìn)行規范；特許經(jīng)營(yíng)的內容通過(guò)協(xié)議進(jìn)行約定。
二、哪些項目可以實(shí)施政府特許經(jīng)營(yíng)？
目前我國未對政府特許經(jīng)營(yíng)權進(jìn)行專(zhuān)門(mén)立法，相關(guān)法律、行政法規未對政府特許經(jīng)營(yíng)實(shí)施范圍作出明確規定?！妒姓檬聵I(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》（建設部令2004年第126號）第二條規定“城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)，依法實(shí)施特許經(jīng)營(yíng)的，適用本辦法?！?，《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》（國家發(fā)展改革委等六部委令2015年第25號）第二條規定“中華人民共和國境內的能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎設施和公用事業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，適用本辦法?！?，《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》相較于《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》擴大了政府特許經(jīng)營(yíng)權適用范圍，采取“列舉+兜底”的方式規定了屬于基礎設施和公用事業(yè)領(lǐng)域的項目可以實(shí)施特許經(jīng)營(yíng)。
但相關(guān)法律法規又未對基礎設施和公用事業(yè)領(lǐng)域的具體范疇和行業(yè)做出定義或細化，反而導致了政府特許經(jīng)營(yíng)實(shí)施范圍的泛化與濫用。筆者認為，在判斷一個(gè)項目能否采用特許經(jīng)營(yíng)時(shí)，屬于基礎設施和公用事業(yè)領(lǐng)域只是一個(gè)前提條件，還應從以下幾個(gè)方面進(jìn)行綜合考慮：
Part.1 是否屬于政府負有提供義務(wù)的公共產(chǎn)品和服務(wù)？
政府特許經(jīng)營(yíng)的本質(zhì)是政府將其負有提供義務(wù)的公共服務(wù)和產(chǎn)品授權給社會(huì )資本方經(jīng)營(yíng)，以提高公共服務(wù)質(zhì)量和效率，并且政府特許經(jīng)營(yíng)設置了市場(chǎng)準入條件、限制了進(jìn)入某市場(chǎng)的主體數量，本身就具有壟斷性和排他性的特點(diǎn)，因此必須具備法定且正當的職權來(lái)源和基礎，若該項目運營(yíng)內容不屬于公共服務(wù)或產(chǎn)品，政府就沒(méi)有相應的提供義務(wù)或壟斷經(jīng)營(yíng)的權利，也就不具備享有該特許經(jīng)營(yíng)權的正當性，更談不上將該權利授予給社會(huì )資本方。如有些地方政府正在實(shí)施的機關(guān)事業(yè)單位食材配送、公立醫院醫藥耗材配送等特許經(jīng)營(yíng)權項目，筆者認為由于該經(jīng)營(yíng)權的運營(yíng)內容并不屬于公共服務(wù)，而是屬于政府機關(guān)事業(yè)單位需采購的政府服務(wù)，不宜采取政府特許經(jīng)營(yíng)。
Part.2 政府是否享有對不特定社會(huì )公眾的收費權？
根據《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》第十九條規定，“特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議根據有關(guān)法律、行政法規和國家規定，可以約定特許經(jīng)營(yíng)者通過(guò)向用戶(hù)收費等方式取得收益?！表椖勘旧砭哂惺找嫘曰蚬操Y源可以有償化是實(shí)施特許經(jīng)營(yíng)的邏輯起點(diǎn)，若政府本身就無(wú)權向享受了某項公共服務(wù)或使用了某項公共資源的不特定社會(huì )公眾進(jìn)行收費，被授權的社會(huì )資本方更不可能享有該收費權。實(shí)務(wù)中很多地方政府將《市政公共資源有償使用收入管理辦法》（財稅〔2016〕116號）作為實(shí)施政府特許經(jīng)營(yíng)的依據，根據《市政公共資源有償使用收入管理辦法》第九條的規定，“本辦法所稱(chēng)市政公共資源有償使用收入，是指縣級及縣級以上地方人民政府出讓或者以其他有償方式（出租、出借等）轉讓市政公共資源的占有權、使用權、收益權、經(jīng)營(yíng)權及其相關(guān)權益，所取得的收入。包括但不限于以下收入：（一）城市公共場(chǎng)地、場(chǎng)所等有償使用收入；（二）市政道路路內停車(chē)泊位及政府投資的公共停車(chē)場(chǎng)等有償使用收入；（三）政府投資的城市地下人防設施等地下公共空間有償使用收入；（四）市政公共設施、空間、地名等冠名權有償使用收入；（五）公園綠地等城市綠地內配套服務(wù)設施(含臨時(shí)設置)及場(chǎng)地有償使用收入；（六）城市公共空間廣告設置權等有償使用收入?！钡窃摋l款并未明確列舉的市政公共資源可以實(shí)施特許經(jīng)營(yíng)，并且市政公共資源有償化相較于《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》規定的特許經(jīng)營(yíng)，更強調的是政府對市政公用設施的有效利用，更側重商業(yè)經(jīng)營(yíng)權，如戶(hù)外廣告。而政府特許經(jīng)營(yíng)更強調對于基礎設施和公用事業(yè)的投資建設運營(yíng)一體化。因此《市政公共資源有償使用收入管理辦法》并不是政府特許經(jīng)營(yíng)的實(shí)施依據，但列舉的市政公共資源均屬于城市基礎設施配套或公共服務(wù)，并有權向社會(huì )公眾收費，可以作為判斷是否適用特許經(jīng)營(yíng)的參考依據。
Part.3 設置該特許經(jīng)營(yíng)權是否會(huì )影響市場(chǎng)公平競爭？
政府特許經(jīng)營(yíng)具有壟斷與排他性，與市場(chǎng)準入緊密聯(lián)系，它直接決定著(zhù)哪些市場(chǎng)主體可以進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)，在國家壟斷之外的公共產(chǎn)品或服務(wù)領(lǐng)域，政府并無(wú)排他性的權利（力），也無(wú)權設置特許經(jīng)營(yíng)。根據《公平競爭審查制度實(shí)施細則》第十三條（二）規定，不得“在一般競爭性領(lǐng)域實(shí)施特許經(jīng)營(yíng)或者以特許經(jīng)營(yíng)為名增設行政許可”，政府特許經(jīng)營(yíng)權應受公平競爭審查制度的規范和約束。因此，地方政府不能通過(guò)設置特許經(jīng)營(yíng)權，變相地提高了行業(yè)準入門(mén)檻，影響了市場(chǎng)公平競爭?！妒袌?chǎng)準入負面清單（2022年版）》明確對清單所列事項，各地區各部門(mén)要持續優(yōu)化管理方式，嚴格規范審批行為，優(yōu)化審批流程，提高審批效率，正確高效地履行職責。清單之外的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等，各類(lèi)市場(chǎng)主體皆可依法平等進(jìn)入，不得違規另設市場(chǎng)準入行政審批。如全國多地共享單車(chē)特許經(jīng)營(yíng)權公開(kāi)拍賣(mài)，因無(wú)法律依據違規設置特許經(jīng)營(yíng)權，限制其他共享電單車(chē)企業(yè)準入經(jīng)營(yíng)，違反了市場(chǎng)準入負面清單制度有關(guān)要求，被國家發(fā)改委納入第四批違背市場(chǎng)準入負面清單典型案例進(jìn)行通報。
三、國家政策性支持文件或地方政府規范性文件能否作為實(shí)施政府特許經(jīng)營(yíng)權的依據？
因政府特許經(jīng)營(yíng)由政府主導實(shí)施，政策性較強，因此國家各部委經(jīng)常會(huì )針對某類(lèi)基礎設施或公用事業(yè)出臺政策性文件，并鼓勵支持其實(shí)施特許經(jīng)營(yíng)，地方政府為確保政府特許經(jīng)營(yíng)權合法合規性，也會(huì )出臺相應特許經(jīng)營(yíng)管理辦法等規范性文件明確政府特許經(jīng)營(yíng)范圍。如路內停車(chē)泊位和公共停車(chē)場(chǎng)（《關(guān)于加強城市停車(chē)設施管理的通知》）、公共租賃房（《關(guān)于運用政府和社會(huì )資本合作模式推進(jìn)公共租賃住房投資建設和運營(yíng)管理的通知》）、高標準農田建設（《關(guān)于扎實(shí)推進(jìn)高標準農田建設的意見(jiàn)》）等。國家政策性文件具有一定引導作用，具有一定行政效力，可以作為判斷是否適用特許經(jīng)營(yíng)的參考依據。另外，也有地方政府通過(guò)出臺規范性文件明確可以實(shí)施特許經(jīng)營(yíng)的范圍，如城市建筑垃圾資源化利用（《湖南省人民政府辦公廳關(guān)于加強城市建筑垃圾管理促進(jìn)資源化利用的意見(jiàn)》）、利用城市公共區域或者空間設置戶(hù)外廣告（《湘潭市基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)權管理辦法》）等。筆者認為，地方規范性文件在規定涉及設置特許經(jīng)營(yíng)權或者規范特許經(jīng)營(yíng)范圍等內容時(shí)，仍應符合《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》和《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》明確規定可設置特許經(jīng)營(yíng)的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)，也應認真落實(shí)公平競爭審查制度和市場(chǎng)準入負面清單制度，并且要特別關(guān)注國家禁止的、不提倡的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)，保障各類(lèi)市場(chǎng)主體合法權益，營(yíng)造公平有序的市場(chǎng)準入環(huán)境。因此，地方政府規范性文件不能單獨直接作為實(shí)施特許經(jīng)營(yíng)權的依據。
四、結語(yǔ)
綜上，雖然目前對于政府特許經(jīng)營(yíng)權實(shí)施范圍并沒(méi)有統一認定標準，但一個(gè)項目能否實(shí)施政府特許經(jīng)營(yíng)可以從是否屬于公共服務(wù)產(chǎn)品、是否享有收費權、是否影響市場(chǎng)公平競爭、是否有政策支持等多維度去綜合判斷，各地方政府應當克制自己借特許經(jīng)營(yíng)牟利的沖動(dòng)，千萬(wàn)不能隨意跟風(fēng)包裝、創(chuàng )設各類(lèi)特許經(jīng)營(yíng)項目，因為只有真正合法合規的特許經(jīng)營(yíng)項目才能獲得金融機構的融資，才能提高公共產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量與效率，惠及百姓，真正實(shí)現政府特許經(jīng)營(yíng)的目的。