EPC總承包模式分包及合同管理
（一）分包
EPC工程總承包是指有資格從事總承包工程業(yè)務(wù)的企業(yè)，接工程總承包模式及合同概述受項目業(yè)主委托，按照雙方的約定對工程項目的勘察設計、采購、施工以及竣工驗收等工程建設活動(dòng)實(shí)行全過(guò)程承包的一種工程承包合同方式。
工程總承包商按照合同約定對工程項目的質(zhì)量、工期、及投資等向業(yè)主負責。
一般情況下，合同約定由總承包商負責項目建設全過(guò)程的進(jìn)度、投資、建設質(zhì)量、安全及協(xié)調等方面的管理工作。
在工程總承包合同實(shí)施過(guò)程中，EPC工程總承包商有權將所承包的工程項目按專(zhuān)業(yè)進(jìn)行分解后，分包給具有相應資質(zhì)的專(zhuān)業(yè)單位實(shí)施。
與EPC總承包商簽訂合同，承擔項目勘測設計、設備材料供應、工程施工等工作的專(zhuān)業(yè)單位，作為分包商參與總承包項目的建設工作；分包商按照所簽訂的分包合同的約定，對EPC總承包商負責。
在項目建設管理工作當中涉及到的合同可分成兩大類(lèi)：即總承包商與項目業(yè)主簽訂的EPC總承包合同、總承包商與各專(zhuān)業(yè)分包商簽訂的專(zhuān)業(yè)分包合同。
合同管理主要包括履約管理、變更管理、索賠管理、爭議的解決等內容。
為保護各自的利益,除了在合同條款上應做出各自在對方不能履行或可能不履行義務(wù)時(shí)所擁有的權利和應該采取的補救措施外,實(shí)際執行合同過(guò)程中必須運用合同或法律賦予己方的權利。
1）抗辯權和法定解除權
《合同法》規定了合同雙方都擁有的三大抗辯權,即同時(shí)履行抗辯權、后履行抗辯權和不安抗辯權。
同時(shí)履行抗辯權是指當事人互負債務(wù)且沒(méi)有先后履行順序的,應當同時(shí)履行。
一方在對方履行之前或履行債務(wù)不符合約定時(shí)有權拒絕履行其要求。
后履行抗辯權是指當事人互負債務(wù)并且有先后履行順序的,先履行一方未履行或履行債務(wù)不符合約定的,后履行的一方有權拒絕其相應的履行要求。
不安抗辯權是指先履約的當事人如果有確切證據證明對方可能喪失履行能力時(shí)有權中止履行合同。
法定解除權是指在不可抗力、一方明確表示不能履行債務(wù)、一方延遲履行債務(wù)經(jīng)催告在合理期限內仍不能履行、一方違約行為致使合同目的無(wú)法實(shí)現等條件下,另一方當事人可以解除合同的權利。
在實(shí)際合同管理中,一方的工程拖期、質(zhì)量有嚴重問(wèn)題、拖欠付款等等都可能導致另一方運用抗辯權進(jìn)行自我保護。
2）合同保全與法定優(yōu)先權保全
指為防止債務(wù)人消極對待債權導致沒(méi)有履行能力而給債權人帶來(lái)危害時(shí),債權人可以向法院請求以自己的名義代為行使債務(wù)人的債權(代位權);可以對債務(wù)人放棄對他人的債權、無(wú)償轉讓的財產(chǎn)等向法院申請給予撤消的權利(撤消權)。
法定優(yōu)先權是指債務(wù)人不能并經(jīng)過(guò)催告仍不能履行債務(wù)時(shí),債權人可以向法院申請將歸債務(wù)人所屬的合同標的(如正在建設的工程)拍賣(mài),所得款項優(yōu)先受償于債權人應得的債權。
這兩種權利也可由承包商對業(yè)主行使,但大部分合同的標準范本中并沒(méi)有這兩種權利的明確規定,承包商所擁有的這種權利僅限于法律或訴訟。
應該說(shuō)明的是,無(wú)論對業(yè)主還是承包商,在應用這些權利時(shí)都必須非常慎重。
因為這些權利的運用意味著(zhù)合同終結,并且要證明對方違約或不能履行債務(wù)時(shí)必須準備并提交充分的證據,否則可能被對方反訴。
合同控制是指雙方通過(guò)對整個(gè)合同實(shí)施過(guò)程的監督、檢查、對比、引導和糾正來(lái)實(shí)現合同管理目標的一系列管理活動(dòng)。
在合同的履行中,通過(guò)對合同的分析、對自身和對方的監督、事前控制,提前發(fā)現問(wèn)題并及時(shí)解決等方法進(jìn)行履約控制的做法符合合同雙方的根本利益。
采用控制論的方法,預先分析目標偏差的可能性并采取各項預防性措施來(lái)保證合同履行,具體如:
1）分析合同,找出漏洞。對合同條款的分析和研究不僅僅是簽訂合同之前的事,它應貫徹于整個(gè)合同履行的始終。
不管合同簽訂得多么完善,都難免存在一些漏洞,而且在工程的實(shí)施過(guò)程中不可避免會(huì )發(fā)生一些變更。
在合同執行的不同階段,分析合同中的某些條款可能會(huì )有不同的認識。
這祥可以提前預期發(fā)生爭議的可能性,提前采取行動(dòng),通過(guò)雙方協(xié)商、變更等方式彌補漏洞。
2）制訂計劃,隨時(shí)跟蹤。由于計劃之間有一定的邏輯關(guān)系,比如工程建設中某項里程碑的完成必定要具備一些前提條件,把這些前提條件也做成合同計劃,通過(guò)分析這些計劃事件的準備情況和完成情況,預測后續計劃或里程碑完成的可能性和潛在風(fēng)險。
3）協(xié)調和合同約定的傳遞。合同的執行需要雙方各個(gè)部門(mén)的組織協(xié)調和通力配合,雖然多個(gè)部門(mén)都在執行合同的某一部分,但不可能都像主管合約部門(mén)的人員一樣了解和掌握整個(gè)合同的內容和約定。
因而,合約部門(mén)應該根據不同部門(mén)的工作特點(diǎn),有針對性地進(jìn)行合同內容的講解,用簡(jiǎn)單易懂的語(yǔ)言和形式表達各部門(mén)的責任和權利、對承包商的監督內容、可能導致對自身不利的行為、哪些情況容易被對方索賠等合同中較為關(guān)鍵的內容進(jìn)行輔導性講解,以提高全體人員履行合同的意識和能力。
4）廣泛收集各種數據信息,并分析整理。比如各種材料的國內外市場(chǎng)價(jià)格、承包商消耗的人員、機械、臺班、變更記錄、支付記錄、工程量統計等等。
準確的數據統計和數據分析,不僅對與對方進(jìn)行變更、索賠的商務(wù)談判大有裨益,也利于積累工程管理經(jīng)驗,建立數據庫,實(shí)現合同管理的信息化。
廣義上說(shuō),變更指任何對原合同內容的修改和變化。引起變更的原因有多種,如設計的變更、更改設備或材料、更改技術(shù)標準、更改工程量、變更工期和進(jìn)度計劃、質(zhì)量標準、付款方式、甚至更改合同的當事人。
頻繁的變更是EPC工程總承包項目的工程合同的顯著(zhù)特點(diǎn)之一。
由于大部分變更工作給承包商的計劃安排、成本支出都會(huì )帶來(lái)一定的影響,重大的變更可能會(huì )打亂整個(gè)施工部署,同時(shí)變更也是容易引起雙方爭議的主要原因之一,所以必須引起合同雙方的重視。
《合同法》對于變更只在第77條做了原則性的規定:“當事人協(xié)商一致可以變更合同”。
工程合同一般對變更的提出與處理都有詳細的規定,比如變更發(fā)生的前提條件、變更處理的流程、變更的費用確定等。
至于具體的操作,則需要雙方在工作程序中做出具體的規定。
一般情況下,只有變更導致工程量變化達到15%以上承包商才可停工協(xié)商,變更的實(shí)施必須由雙方代表協(xié)商一致后才可以執行。
大多數情況下國際工程合同尤其是采用FIDIC條款為藍本的合同授予了業(yè)主直接簽發(fā)變更令的權力,承包商必須無(wú)條件地先執行變更令,然后再與業(yè)主協(xié)商處理因執行該變更令而給承包商帶來(lái)的費用或工期等問(wèn)題。
這主要是考慮到工程合同發(fā)生的頻繁性以及避免雙方過(guò)久的爭執而影響工程的工期進(jìn)度。
常見(jiàn)的變更類(lèi)型有三種,即費用變更、工期變更和合同條款變更。最容易引起雙方爭議和糾紛的自然是費用變更,因為無(wú)論工期變更也好,條款變更也好,最終都可能歸結為費用問(wèn)題。
合同中通常會(huì )規定變更的費用處理方式,雙方可以據此計算變更的費用。
在確定變更工作的費用時(shí),國際工程合同則賦予業(yè)主在多種費用計算方法中選擇或采用某種計算方式的權力。
這種選擇權并不代表業(yè)主可以隨心所欲地一味選擇對自己有利的計算方法,其衡量的標準應該是“公平合理”。
對于一個(gè)有經(jīng)驗的承包商,通過(guò)變更和索賠是獲得成本補償的重要機會(huì )。
對于業(yè)主,必須盡量避免太多的變更,尤其是因為圖紙設計的錯誤等原因引起的返工、停工、窩工。
變更導致?tīng)幾h性的問(wèn)題是,如果承包商按照業(yè)主的要求實(shí)施了變更,那么對承包商造成的間接費用是否應給予補償。
對涉及工程量較大的變更,或處于關(guān)鍵路徑上的變更,可能影響承包商后續的諸多工作計劃,可能引起承包商部分人員的窩工。
對此,業(yè)主除了補償執行該項變更本身可能發(fā)生的費用外,對承包商后續施工計劃造成的影響所引起的費用或承包商的窩工費用,是否應該給予補償?合同法以及國際工程合同條款中對此均未有明確的規定,只是更多地從“公平合理”的角度做了簡(jiǎn)單的說(shuō)明。
原則上,因業(yè)主的原因而對承包商造成的損失都應該給予補償,但問(wèn)題是間接損失的計算涉及多方面的因素,比如工程進(jìn)度拖期半年,承包商甚至可以提出因為拖期可能影響他從事其他的工程建設,損失了“未來(lái)利潤”,而這部分機會(huì )成本不但難于計算,而且可能數目驚人,因此國際上通行的做法是“只補償實(shí)際發(fā)生的直接損失”而不傾向于補償間接損失。
索賠指由于合同一方違約而導致另一方遭受損失時(shí)的由無(wú)違約方向違約方提出的費用或工期補償要求。
許多國際工程項目中,成功的索賠成為承包商獲取收益的重要途徑,很多有經(jīng)驗的承包商常采用“中標靠低價(jià),贏(yíng)利靠索賠”的策略。
索賠必須有合理的動(dòng)因才能獲得支持。一般來(lái)說(shuō),只要是業(yè)主的違約責任造成的工期延長(cháng)或承包商費用的增加,承包商都可以提出索賠。
業(yè)主違約包括業(yè)主未及時(shí)提供設計參數、未提供合格場(chǎng)地、審核設計或圖紙的延誤、業(yè)主指令錯誤、延遲付款等。因惡劣氣候條件導致施工受阻,以及FIDIC條款中所列屬于承包商“不可抗力”因素導致的延遲均可提出索賠。
當然有的業(yè)主會(huì )在合同的特殊條款中限定可索賠的范圍,這時(shí)就要看合同的具體規定了。
向業(yè)主索賠以及業(yè)主對承包商的反索賠是合同賦予雙方的合法權利。發(fā)生索賠事件并不意味著(zhù)雙方一定要訴訟或仲裁。
索賠是在合同執行過(guò)程中的一項正常的商務(wù)管理活動(dòng),大多可以通過(guò)協(xié)商、商務(wù)談判和調解等方式得到解決。
當分類(lèi)方法不同時(shí),索賠的種類(lèi)也不同。常見(jiàn)的索賠分類(lèi)方法是按照索賠的依據或者按照索賠的目的進(jìn)行分類(lèi)。
合同內索賠:指可以直接在合同條款中找到依據,這種索賠較容易達成一致。如履行業(yè)主變更指令形成的成本補償。
合同外索賠:指索賠的依據難以在合同條款中找到,但可從合同條款推測出引伸含義或從適用的法律法規中找到依據。
如某項召在實(shí)施中所在城市新頒規定:所有外來(lái)務(wù)工人員都必須購買(mǎi)“綜合保險”所產(chǎn)生的費用索賠。
道義索賠:指在合同內外都找不到依據或法律根據,但從道義上能夠獲得支持而提出的索賠。這種索賠成功的前提一般是業(yè)主對承包商的工作非常滿(mǎn)意,承包商因物價(jià)上漲等因素導致建造成本增大,業(yè)主預期雙方將來(lái)會(huì )有更長(cháng)遠的合作。如向業(yè)主申請“趕工獎勵”就屬于此類(lèi)補償。
工期索賠:對因非承包商自身原因造成的工程拖期,承包商有權要求業(yè)主延長(cháng)工期,避免后續的違約和誤期罰款。
費用索賠:由于業(yè)主的變更或違約給承包商造成了經(jīng)濟上的損失,承包商可要求業(yè)主給予經(jīng)濟補償。
合同或工程程序中對索賠的依據應有明確的規定。提出索賠的主要依據應該是充分的證據和詳細的記錄,缺少任何一項材料,業(yè)主都有權拒絕承包商的索賠。
索賠的證據包括:政府法規、技術(shù)規范、合同、物價(jià)行情、業(yè)主指令、施工方案、事故記錄、不可抗力證據、會(huì )議紀要、來(lái)往信件、備忘錄、工程進(jìn)度計劃表、技術(shù)文件、施工圖紙、照片(尤其向保險公司的索賠)、施工記錄、氣象資料、設備租賃合同、各種采購發(fā)票、業(yè)主工程師簽署的臨時(shí)用工單等。
業(yè)主對索賠的處理一般以“補償實(shí)際發(fā)生的合理費用”為原則,包括額外消耗的人工費、材料費、設備費、施工機具費、保險費、保證金、管理費、技術(shù)措施費、利息等。
由于人工、材料和機械等直接費用比較容易核查,而管理費、技術(shù)措施費等間接費用難以確定,因此,雙方如果在合同談判中約定了直接費和間接費的計算辦法，則可減少在合同執行過(guò)程中的糾紛。
1）對于業(yè)主無(wú)過(guò)錯的事件,比如惡劣氣候條件和不可抗力等給承包商造成的損失,承包商有責任及時(shí)予以處理,及早恢復施工。然后再提交影響報告和證據并提出補償請求。
2）工期索賠中要注意引起工期變化的事件對關(guān)聯(lián)事件的影響。工程中計算工期索賠的辦法是網(wǎng)絡(luò )分析法,即通過(guò)網(wǎng)絡(luò )圖分析各事項的相互關(guān)系和影響程度。如對關(guān)鍵路徑?jīng)]有造成影響,則不應提出工期索賠。
3）重視研究反索賠工作。習慣上將業(yè)主審核承包商的索賠材料以減少索賠額、業(yè)主對承包商的索賠等稱(chēng)為“反索賠”。
通過(guò)收集必要的工程資料、加強工程的監督和管理,不僅可以減少承包商對業(yè)主的索賠,還可以作為業(yè)主向承包商提出反索賠的依據。
承包商要多研究反索賠的理論與實(shí)踐,盡量不給業(yè)主以反索賠的機會(huì ),或者盡量在索賠前就作好戰勝業(yè)主反索賠的工作準備。
盡管雙方對合同條款的理解和觀(guān)點(diǎn)不一致的任何原因都可能導致?tīng)幾h,但爭議主要集中于業(yè)主與承包商之間的經(jīng)濟利益上。
變更或索賠的處理不當,雙方對經(jīng)濟利益的處理意見(jiàn)不一致等都可能發(fā)展為爭議。
爭議的解決主要包括友好協(xié)商(雙方在不借助外部力量的前提下自行解決)、調解(借助非法院或仲裁機構的專(zhuān)業(yè)人士、專(zhuān)家的調解)、仲裁(借助仲裁機構的判定,屬正式法律程序)和訴訟(進(jìn)入司法程序)。
屬于法律程序,有法律效力。目前,有70多個(gè)國家加入了聯(lián)合國《承認和執行外國仲裁裁決公約》,中國也是成員國。締約國的法院有強制執行不遵守仲裁決議的當事人的權利。
即使未加入該公約,一般國家之間的雙邊或多邊協(xié)議也會(huì )保證仲裁協(xié)議的有效執行。
雙方有選擇仲裁方式的自由。雙方當事人可以在合同中約定,或在爭議發(fā)生后再行約定仲裁條款。
仲裁一般只在當事人之間進(jìn)行,不具有公開(kāi)性,仲裁對各方當事人的商業(yè)信譽(yù)的負面影響比采用司法程序要小。
仲裁環(huán)節相對簡(jiǎn)單,費用較低,時(shí)間短。一般司法程序尤其是英美法系國家的司法程序相當復雜,進(jìn)度緩慢,不利于雙方當事人合同責任和義務(wù)的履行。
因此，合同當事人大多傾向于通過(guò)仲裁的形式解決爭議。
仲裁應符合國家法律的規定。大多數國家的法律規定,合同爭議采用或裁或審制。如《中華人民共和國仲裁法》規定了兩項基本制度:或裁或審制和一裁終局制,以保證仲裁機構決議的權威性。
一些國內企業(yè)對此在認識上存在誤區,認為協(xié)商不成可以調解,調解不成可以仲裁、仲裁不服可以起訴(除非有充分的證據證明仲裁機構違反仲裁程序或國家的法律規定,存在受賄舞弊等行為),片面地認為只有訴訟才是最具權威性和最有法律效力的措施.其實(shí)這種認識是錯誤的。
最好選擇仲裁規則與仲裁地國家的法律相一致的仲裁。合同雙方都希望仲裁能夠在自己的國家適用本國法律進(jìn)行,這是不公平的,除非一方的合同地位占據絕對優(yōu)勢。最常見(jiàn)的處理辦法是選擇第三國并按該國的仲裁規則進(jìn)行仲裁。這就要求對該國的仲裁規則有清楚的認識。
堅持能協(xié)商就協(xié)商,能調解的就調解,能不仲裁訴訟就不仲裁或訴訟的原則。不管怎樣,走上仲裁庭或法院對合同雙方都不是一件好事,除非一方違反了合同的基本原則進(jìn)行惡意欺詐。
不論采用仲裁或訴訟都會(huì )勞神費力。尤其是曠日持久的取證、辯論,對公司商譽(yù)的影響對雙方的合作關(guān)系都是一種傷害。
對有些不接受仲裁的雙方當事人不愿意采用仲裁的情況,除了協(xié)商、調解之外的唯一解決辦法就是訴訟。對國際合同的訴訟,一般應注意以下幾點(diǎn):
1）合同中盡量寫(xiě)明法律的適用規則以及爭議提交某一指定國指定地點(diǎn)的指定法院。如果合同中未指定法院,那么可能會(huì )有兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的法院有資格做出判決,而不同國家法院的判決結果可能是不同的,甚至某些國家不同州的法院的判決結果也是不同的。
2）合同在選擇適用法律時(shí),要考慮合同雙方對該法律的了解程度。該法律的哪些強制性規定會(huì )妨礙合同爭端的合理解決,該法律的規則變化時(shí)如何處理,該法律適用于整個(gè)合同還是合同中的某一部分等等。
EPC總承包項目結算
（一）工程結算審核的內容和技巧
工程結算審核是竣工結算階段的一項重要內容，經(jīng)過(guò)審核的工程竣工結算是核定建設工程造價(jià)的依據，也是建設項目驗收后編制竣工決算和核定新增固定資產(chǎn)價(jià)值的依據。同時(shí)，結算審核成品還將進(jìn)入公司數據庫，對以后同類(lèi)工程項目的概算和編制標的具有重要的查考價(jià)值。
工程結算審核是對施工單位報審的工程結算進(jìn)行全面審查、計算和核對的過(guò)程，對其中不符合施工合同或違反相關(guān)政策文件、現行計價(jià)取費標準及工程量計算規則的差錯以及其它人為的高估冒算予以糾正，從而有效地控制工程造價(jià)，規范工程造價(jià)管理。
為實(shí)現上述目的，EPC總包方審核人員必須對以下主要內容進(jìn)行審核：
1 、核對施工合同條款。工程結算審核前，必須對施工合同條款進(jìn)行全方位的解讀，特別是合同規定的結算方式、計量計價(jià)方法以及優(yōu)惠條款等。
2、按圖審核工程量。該部分內容是工程結算審核的重頭戲，也是最為耗時(shí)的工作。在審核工程量時(shí)，必須嚴格依照竣工圖、設計變更單和現場(chǎng)簽證按實(shí)核算，并按照合同規定的方式采用定額或清單計量規則計算工程量。
特別是簽證部分，該部分內容彈性較大，施工單位經(jīng)?？浯笃湓~，或通過(guò)分解工程項，分別對人材機進(jìn)行報量和報價(jià)，而EPC總包方現場(chǎng)專(zhuān)業(yè)工程師確認時(shí)也比較抽象，通常出現如“情況屬實(shí)”等比較含糊的字眼。
對于這種情況，總包工程結算審核人員需通過(guò)現場(chǎng)實(shí)地踏勘，確認實(shí)際完成的工程量，再套用對應定額確定價(jià)格。
3、認真審核價(jià)格。結算單價(jià)應與合同單價(jià)一直，合同中缺項部分，應嚴格執行對應的計價(jià)原則和計價(jià)方式。
4、匯總計算。對于大型的EPC總包項目，工程結算子目很多，通常幾十頁(yè)甚至上百頁(yè)，篇幅巨大。
在套用電子表格時(shí)，往往會(huì )出現計算失誤或施工單位人為的重算多算。
因此，在匯總時(shí)需認真核算，防止功虧一簣，在最后階段出現不必要的錯誤。