近5年來(lái)，ppp模式經(jīng)歷了由培育推廣、爆發(fā)再到規范清理的發(fā)展周期，其間穿插著(zhù)的PPP規范立法也層出不窮。在當前強調PPP持續合規管理的背景下，厘清我國PPP規范立法之邏輯脈絡(luò )，對于我們全面理解PPP規范，并由此深入了解PPP模式在中國的實(shí)踐特點(diǎn)和深刻把握我國PPP規范運作的核心原則，具有重要意義。
一、我國PPP規范立法的歷史沿革
自2013年起至今，針對PPP模式的立法一直在持續，相關(guān)規范性文件呈現出較為清晰的歷史沿革脈絡(luò )，筆者將相關(guān)內容大概梳理如下：
（一）前PPP時(shí)期，隨著(zhù)《關(guān)于加強土地儲備與融資管理的通知》（國土資發(fā)〔2012〕162號）、《關(guān)于加強地方政府融資平臺公司管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（國發(fā)〔2010〕19號）、《國務(wù)院關(guān)于加強地方政府性債務(wù)管理的意見(jiàn)》（國發(fā)〔2014〕43號）、《國務(wù)院關(guān)于深化預算管理制度改革的決定》（國發(fā)〔2014〕45號）等大量關(guān)于地方債管控、土地資金使用以及稅收管理權限、強化預算管控的規范性文件的出臺，過(guò)去實(shí)施的會(huì )導致增加政府負擔的平臺公司融資、BT、不規范招商引資以及地方政府稅收優(yōu)惠承諾被限制，提出疏堵結合，修明渠、堵暗道，推廣使用政府與社會(huì )資本合作模式即PPP模式，鼓勵社會(huì )資本通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)等方式，參與城市基礎設施等有一定收益的公益性事業(yè)投資和運營(yíng)。
（二）2014年至2015年期間，主要是為PPP模式建章立制和培育推廣時(shí)期，這個(gè)階段樹(shù)立了向社會(huì )資本開(kāi)放基礎設施和公用事業(yè)領(lǐng)域的PPP理念，厘清了PPP模式下政府實(shí)施機構、社會(huì )資本以及項目公司各主要參與主體的資格和權利、義務(wù)和責任，制定了PPP模式涉及識別、準備、采購、執行、移交五大環(huán)節和項目發(fā)起、篩選等十九個(gè)小步驟的全流程操作指南，編制了物有所值評價(jià)和財政承受能力論證指引，編制了PPP通用合同指南。住建部、交通部、文旅部、環(huán)保部等多個(gè)職能部門(mén)在各自主管行業(yè)領(lǐng)域推廣實(shí)施PPP模式。
（三）2016年至2017年期間，隨著(zhù)ppp項目的迅猛增長(cháng)，產(chǎn)生了大量違規操作亂象，PPP模式在推廣方向上出現了偏差，過(guò)于注重新增項目，社會(huì )資本推崇央企，地方政府借PPP名義違規融資。此時(shí)期的立法主要圍繞著(zhù)完善PPP模式精細化管理規范、推動(dòng)示范項目建設、存量項目PPP改造、鼓勵民間資本參與、項目信息披露、區別PPP項目與違規融資、PPP項目管理庫入庫項目核查出庫、PPP項目再融資等方面展開(kāi)，PPP模式推行進(jìn)入規范期。
（四）2018年至今，PPP模式推行漸趨理性，新增項目減少，PPP項目管理上一方面進(jìn)行核查清淤，即將不適宜按PPP模式實(shí)施的項目轉變合作模式、提前終止PPP合同；另一方面注重優(yōu)質(zhì)PPP項目的運營(yíng)、績(jì)效考核和再融資等安排。相關(guān)規范性文件圍繞進(jìn)一步規范PPP項目實(shí)施、列舉PPP項目負面清單、強調執行PPP投資建設程序規范而展開(kāi)，同時(shí)也關(guān)注社會(huì )資本準入、項目產(chǎn)出績(jì)效考核和項目再融資。
總而言之，在上述五年里，PPP管理庫入庫項目總投資額快速增長(cháng)，2017年末已達10萬(wàn)億1，2019年5月末增加至13.6萬(wàn)億元，PPP模式在規范管理上經(jīng)歷了理念培育、鼓勵推廣、規范管控，相應項目推行也由萌芽、高潮到目前的理性推廣期，這是一個(gè)較為完整的規范發(fā)展周期。
面對PPP亂象叢生、PPP規范又政出多門(mén)、繁雜不一的局面，不少人呼吁盡快從國務(wù)院、甚至人大立法層面出臺統一明確的PPP規范。2017年國務(wù)院也確實(shí)將之列入國務(wù)院2017年立法工作計劃，當年7月，國務(wù)院法制辦、國家發(fā)展改革委、財政部起草的《基礎設施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì )資本合作條例（征求意見(jiàn)稿）》及其說(shuō)明向社會(huì )公布，征求各界意見(jiàn)。2018年，該條例后再次列入國務(wù)院立法工作計劃，至今尚未出臺正式文件。
二、PPP有關(guān)規范立法總體特點(diǎn)
在上述規范性文件出臺和發(fā)展脈絡(luò )中，筆者歸納PPP有關(guān)規范立法存在以下總體特點(diǎn)：
一是財政部與國家發(fā)改委兩個(gè)部門(mén)對PPP模式規范管理職責有重復之處。
盡管在兩部門(mén)立法上是分別針對公共服務(wù)和傳統基礎設施領(lǐng)域，但財政部規范中的公共服務(wù)包括能源、交通運輸、市政工程、農業(yè)、林業(yè)、水利、環(huán)境保護、保障性安居工程、醫療衛生、養老、教育、科技、文化、體育、旅游等15類(lèi)領(lǐng)域的由財政支持領(lǐng)域，國家發(fā)改委規范中的傳統基礎設施包括：能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、農業(yè)、林業(yè)以及重大市政工程等7大領(lǐng)域。從我國PPP實(shí)踐上看，公共服務(wù)領(lǐng)域與傳統基礎設施并沒(méi)有明確的劃分界線(xiàn)，財政部門(mén)和發(fā)改部門(mén)均是PPP項目的主管部門(mén)。從行業(yè)領(lǐng)域看，國家發(fā)改委立法中的7大傳統基礎設施領(lǐng)域又均在財政部立法中的公共服務(wù)領(lǐng)域中。
在此基礎上，財政部與國家發(fā)改委又分別建立PPP項目庫，分別出臺了PPP通用合同指南，分別就PPP模式實(shí)施基本規則和程序制定了操作指南和工作導則，分別就PPP資產(chǎn)證券化出臺了規范意見(jiàn)。
兩個(gè)部門(mén)立法對適格項目實(shí)施機構以及社會(huì )資本的范圍界定存在不一致，財政部界定項目實(shí)施機構包括政府或其指定的有關(guān)職能部門(mén)或事業(yè)單位，而國家發(fā)改委對項目實(shí)施機構的范圍界定為“相應的行業(yè)管理部門(mén)、事業(yè)單位、行業(yè)運營(yíng)公司或其他相關(guān)機構”。兩個(gè)部門(mén)立法對PPP社會(huì )資本采購的規定甚至存在相互抵牾之處：財政部《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進(jìn)政府和社會(huì )資本合作工作的通知》（財金〔2016〕90號）規定，對于涉及工程建設、設備采購或服務(wù)外包的PPP項目，已經(jīng)依據政府采購法選定社會(huì )資本合作方的，合作方依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供服務(wù)的，按照《招標投標法實(shí)施條例》第九條規定，合作方可以不再進(jìn)行招標。結合政府采購法以及財政部出臺的PPP采購管理規則規定，PPP社會(huì )資本采購包括招標投標、競爭性磋商、競爭性談判等方式，后兩者是政府采購行為獨有的方式，不屬于招標投標方式。而《招標投標法實(shí)施條例》第九條規定相應不再招標的情形是指“已通過(guò)招標方式選定的特許經(jīng)營(yíng)項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供”，明確限于通過(guò)“招標方式”采購的社會(huì )資本才適用《招標投標法實(shí)施條例》第九條規定不再進(jìn)行二次招標。國家發(fā)改委《傳統基礎設施領(lǐng)域實(shí)施政府和社會(huì )資本合作項目工作導則》（發(fā)改投資〔2016〕2231號）又再次重審，PPP社會(huì )資本采購包括公開(kāi)招標、邀請招標、兩階段招標、競爭性談判等方式，擬由社會(huì )資本方自行承擔工程項目勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等采購的，必須按照《招標投標法》的規定，通過(guò)招標方式選擇社會(huì )資本方。實(shí)務(wù)中，不少項目是通過(guò)競爭性磋商方式選擇的社會(huì )資本，這種情況下，涉及施工建設的，能否依據《招標投標法實(shí)施條例》第九條免于二次招標，按財政部和國家發(fā)改委規定得出的是完全兩個(gè)不同的結論。
二是PPP規范在效力位階上基本未上升到法律、行政立法層面，甚至于上位法存在沖突。
PPP規范多數為財政部、國家發(fā)改委及其與其他中央部門(mén)聯(lián)合頒布的規范性文件。即便是作為基礎性規范的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》和《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會(huì )資本合作模式指導意見(jiàn)的通知》也僅是經(jīng)國務(wù)院同意和由國務(wù)院辦公廳轉發(fā)方式頒布。截止目前，全國人大以及國務(wù)院尚未出臺PPP專(zhuān)門(mén)立法。
同時(shí)，部分規范性文件與上位法和之前頒布的規范性文件存在沖突，如前述關(guān)于PPP社會(huì )資本采購可免于二次招標的規定與作為行政法規的《招標投標法實(shí)施條例》規定存在沖突。
三是前后規范變更較快，在執行適用時(shí)甚至溯及既往。
比如關(guān)于政府性基金預算能否對接PPP項目的問(wèn)題?！蛾P(guān)于聯(lián)合公布第三批政府和社會(huì )資本合作示范項目加快推動(dòng)示范項目建設的通知》（財金〔2016〕91號）規定，PPP項目的資金來(lái)源與未來(lái)收益及清償責任，不得與土地出讓收入掛鉤。PPP項目的資金來(lái)源與未來(lái)收益及清償責任，不得與土地出讓收入掛鉤。而為鼓勵地方積極盤(pán)活存量資源、資產(chǎn)等吸引社會(huì )資本參與，財政部于2017年7月7日以財金函〔2017〕85號答復稱(chēng)，10％“上限”控制的僅是需要從一般公共預算中安排的支出責任，并不包括政府從其他基金預算或以土地、無(wú)形資產(chǎn)等投入的部分。部分項目根據此答復，將地方政府土地基金預算為作PPP項目政府付費資金來(lái)源之一，以此解決一般公共預算對PPP項目政府支出指標不足的難題。再后來(lái)為防止濫用政府性基金預算，一女多嫁，2019年3月頒布實(shí)施的《關(guān)于推進(jìn)政府和社會(huì )資本合作規范發(fā)展的實(shí)施意見(jiàn)》（財金〔2019〕10號）規定，新簽約項目不得從政府性基金預算、國有資本經(jīng)營(yíng)預算安排PPP項目運營(yíng)補貼支出。
再如項目建設成本與績(jì)效考核掛鉤問(wèn)題，之前沒(méi)有明確要求，后于2017年頒布的《關(guān)于規范政府和社會(huì )資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號）明確規定，項目建設成本不參與績(jì)效考核，或實(shí)際與績(jì)效考核結果掛鉤部分占比不足30％，固化政府支出責任的，不得入庫。再后來(lái)于2019年頒布的《關(guān)于推進(jìn)政府和社會(huì )資本合作規范發(fā)展的實(shí)施意見(jiàn)》（財金〔2019〕10號）規定，要求建立完全與項目產(chǎn)出績(jì)效相掛鉤的付費機制。在具體執行貫徹過(guò)程中，不少地方將上述規定實(shí)施前已簽約的項目提出來(lái)，責令按新規要求整改。
上述規范調整是針對PPP推行過(guò)快過(guò)濫之時(shí)弊，但從立法和PPP項目實(shí)施角度看，一方面維持PPP可持續實(shí)施需要增加規范政策的穩定性，以增強項目參與方對項目實(shí)施前景的預期，另一方面在執行規定過(guò)程中，應堅持法不溯及既往的原則，對原來(lái)沒(méi)有明確規定的事項預留一定空間。
四是PPP運作相關(guān)配套性規定尚待作出適應性修訂。
PPP模式的推行對于過(guò)去政府投資項目、固定資產(chǎn)投資和建設管理以及基礎設施與公共事業(yè)項目運營(yíng)管理、招標和政府采購、爭議解決等相關(guān)既有規則的突破，其順利實(shí)施還需要就這些規則作適應PPP模式的修訂。比如PPP模式下，需要明確相關(guān)立項、項目采購程序是按政府投資項目還是企業(yè)投資項目有關(guān)規定或新的規則實(shí)施，再如針對綜合性開(kāi)發(fā)PPP項目的可行性研究報告無(wú)法按原來(lái)單體項目的可行性研究報告要求的深度和程序出具，需要制定更為靈活的規則。在現有《仲裁法》和《行政訴訟法》、《民事訴訟法》下，PPP合同爭議需要區分行政爭議還是民事?tīng)幾h，以便適用不同的爭議解決程序，如果區分不清，相關(guān)爭議就會(huì )陷入性質(zhì)上的學(xué)術(shù)法理辯論而影響解決效率，需要就PPP合同爭議解決程序作出進(jìn)一步的明確規定。還有針對PPP項目資產(chǎn)權屬歸政府、特許經(jīng)營(yíng)權歸企業(yè)的特點(diǎn)，修訂完善或制定項目建設工程管理、土地和規劃管理等規則。
PPP項目復雜、涉及專(zhuān)業(yè)廣、周期長(cháng)，屬于典型的“一管就死、一放就亂”的事項，必須保留一定的包容度、靈活度和調整空間。這也是為什么從國內外PPP規范立法實(shí)踐來(lái)看，沒(méi)有多少?lài)液偷貐^針對PPP全流程實(shí)踐制訂出可以“一勞永逸”的統一的詳盡的立法。筆者認為，中國的PPP實(shí)踐帶有濃厚的區域特色，相關(guān)經(jīng)驗模式尚待改進(jìn)之中，諸多實(shí)踐問(wèn)題還在探討最為合理的解決方案，相關(guān)配套規定也未完成適應性修改，中國PPP實(shí)踐目前尚未成熟到可以提煉出詳盡的規則普篇推廣。這一時(shí)期的立法規范重點(diǎn)，筆者認為有二：一是結合PPP實(shí)踐經(jīng)驗，梳理過(guò)去已頒布的規范性文件，使之相互一致、呈體系化、便于統一指導實(shí)踐；二是可以進(jìn)一步總結實(shí)踐經(jīng)驗教訓，制定指導性意見(jiàn)或指引指南，引導PPP項目規范運作。