筆者在工作中經(jīng)常會(huì )被問(wèn)起一些與PPP實(shí)務(wù)相關(guān)的法律問(wèn)題，雖然，網(wǎng)上可以搜尋到很多關(guān)于這些問(wèn)題的解答，但筆者總感覺(jué)有些問(wèn)題沒(méi)談透，因此整理了一些常見(jiàn)問(wèn)題，發(fā)表一下淺見(jiàn)。
一、項目資本金
1、談起固定資產(chǎn)投資項目資本金制度，首先要談歷史。各位看過(guò)《國務(wù)院關(guān)于固定資產(chǎn)投資項目試行資本金制度的通知》（國發(fā)[1996]35號）這個(gè)文件之后，大部分關(guān)于項目資本金的疑慮應該都可以打消。不多說(shuō)，摘錄一些文句如下：
2、在投資項目的總投資中，除項目法人（依托現有企業(yè)的擴建及技術(shù)改造項目，現有企業(yè)法人即為項目法人）從銀行或資金市場(chǎng)籌措的債務(wù)性資金外，還必須擁有一定比例的資本金。投資項目資本金，是指在投資項目總投資中，由投資者認繳的出資額，對投資項目來(lái)說(shuō)是非債務(wù)性資金，項目法人不承擔這部分資金的任何利息和債務(wù)；投資者可按其出資的比例依法享有所有者權益，也可轉讓其出資，但不得以任何方式抽回。
本通知中作為計算資本金基數的總投資，是指投資項目的固定資產(chǎn)投資與鋪底流動(dòng)資金之和，具體核定時(shí)以經(jīng)批準的動(dòng)態(tài)概算為依據。
3三、投資項目資本金可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權、非專(zhuān)利技術(shù)、土地使用權作價(jià)出資。對作為資本金的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權、非專(zhuān)利技術(shù)、土地使用權，必須經(jīng)過(guò)有資格的資產(chǎn)評估機構依照法律、法規評估作價(jià)，不得高估或低估。以工業(yè)產(chǎn)權、非專(zhuān)利技術(shù)作價(jià)出資的比例不得超過(guò)投資項目資本金總額的20％，國家對采用高新技術(shù)成果有特別規定的除外?！蓖顿Y項目的資本金一次認繳，并根據批準的建設進(jìn)度按比例逐年到位。
綜上，總結如下幾點(diǎn)：
1．項目資本金制度是國務(wù)院于1996年設立的制度，實(shí)施項目資本金制度的本意是防范銀行信貸風(fēng)險。對最低項目資本金比例的管控，類(lèi)似于我國目前房地產(chǎn)調控政策中對住房按揭貸款首付款比例的管控。
2．目前，各類(lèi)項目所適用的最低項目資金本比例詳見(jiàn)《國務(wù)院關(guān)于調整和完善固定資產(chǎn)投資項目資本金制度的通知》（國發(fā)[2015]51號）的要求。除特別規定外，一般項目適用的最低項目資本金比例為20%。
3．項目資本金簡(jiǎn)單而言就是投資者在建設項目中投入的非債務(wù)性資金，比如股東借款之類(lèi)的就不能計入項目資本金范疇。新建項目設立專(zhuān)門(mén)的項目公司的，項目資本金一般來(lái)源于股東出資（俗稱(chēng)公司注冊資本金），如果在項目建設工程中股東對項目公司溢價(jià)增資的，則溢價(jià)部分也視為股東投入納入項目資本金計算額度。以現有企業(yè)為項目法人不再新設項目公司的（如擴建項目），則擴建時(shí)的項目資本金可以來(lái)源于現有企業(yè)的自有留存資金（非債務(wù)性資金），不一定都需要股東另行出資。
4．項目資本金不需要一次性繳足，投資者可以根據項目進(jìn)度繳付，并需要根據項目最終總投資額來(lái)調整項目資本金的額度。
二、“兩招并一招”
先拋結論性意見(jiàn)：《招標投標法實(shí)施條例》第九條規定：“已通過(guò)招標方式選定的特許經(jīng)營(yíng)項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供”的可以不進(jìn)行招標。依據《立法法》關(guān)于法律效力的規定，既然國務(wù)院條例已作明確規定，財政部、國家發(fā)改委的規章和規范性文件如何寫(xiě)都已無(wú)實(shí)質(zhì)意義。
財政部《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進(jìn)政府和社會(huì )資本合作工作的通知》（財金[2016]90號）中規定：“對于涉及工程建設、設備采購或服務(wù)外包的PPP項目，已經(jīng)依據政府采購法選定社會(huì )資本合作方的，合作方依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供服務(wù)的，按照《招標投標法實(shí)施條例》第九條規定，合作方可以不再進(jìn)行招標?！庇腥苏f(shuō)這是為PPP項目“兩招并一招”開(kāi)了一個(gè)口子，但筆者認為此文件中提及內容的正解亦然是：只有符合“《招標投標法實(shí)施條例》第九條規定”時(shí)，合作方才可以不再進(jìn)行招標。
那么，只要PPP項目采用了招標方式就可以“兩招并一招”了嗎？嚴格依法來(lái)說(shuō)，答案依然是否定的?！墩袠送稑朔▽?shí)施條例》明確只適用于特許經(jīng)營(yíng)項目投資人，而非所有PPP項目投資人。當然何謂“特許經(jīng)營(yíng)項目”，可以看六部委第25號令《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》的規定。
此外，還需要補充如下觀(guān)點(diǎn)：
1．從理念上來(lái)說(shuō)，不能因為PPP項目合作方選擇中使用了招標方式，而致使國家通過(guò)工程招標管理中對項目投資、安全等領(lǐng)域的管控落空。PPP項目采用招標方式選擇社會(huì )資本方時(shí)，政府方仍應在PPP項目招標文件中將工程建設招標相關(guān)要求予以落實(shí)（比如項目設計深度滿(mǎn)足工程招標條件、對社會(huì )資本方工程建設資質(zhì)條件的要求等）。這是目前很多項目中缺失的，可以預見(jiàn)，國家發(fā)改委在后續PPP項目招標項目指導文件中會(huì )予以明確落實(shí)。
2．實(shí)務(wù)操作中，若未采用招標方式的PPP項目合作方在采購文件中明確可以“兩招并一招”的，則相當于政府方承擔了一部分責任，項目公司被查處的可能性相對較小。
如果項目公司被查處，則適用《招標投標法》第四十九條的規定：“違反本法規定，必須進(jìn)行招標的項目而不招標的，將必須進(jìn)行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標的，責令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執行或者暫停資金撥付；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分?！?/FONT>
此外，應該提醒的是，根據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋[2004]14號）的規定，“建設工程必須進(jìn)行招標而未招標或者中標無(wú)效的”建設工程施工合同被認定為無(wú)效。由于項目公司為社會(huì )資本方（工程承包單位）的子公司，雙方出現爭議的可能性幾乎為零，法律風(fēng)險也相對較小。
三、項目公司股權轉讓限制
PPP項目協(xié)議中政府一般會(huì )對社會(huì )資本方的股權轉讓進(jìn)行限制性規定，比如約定“項目通過(guò)竣工驗收且穩定運行滿(mǎn)一年前，社會(huì )資本方不得轉讓其在項目公司的出資；項目通過(guò)竣工驗收且穩定運行滿(mǎn)一年后，經(jīng)政府方書(shū)面同意后，社會(huì )資本方可以轉讓其在項目公司的出資?！焙芏嗌鐣?huì )資本方，特別是有明確退出需求的金融機構作為社會(huì )資本方參與PPP項目合作時(shí)會(huì )難以接受此限制性條款，而政府方認為PPP項目協(xié)議中一般都這么約定，不敢隨便修改。項目公司股權轉讓限制作為一種阻礙流動(dòng)性的機制，導致政府采購PPP項目付出更多代價(jià)。
要想解開(kāi)這個(gè)謎團，我們必須要弄清楚，限制社會(huì )資本方轉讓其持有的項目公司股權，其主要目的是為了什么？或者說(shuō)，政府方在選擇社會(huì )資本方時(shí)，對不同社會(huì )資本方的主要期許是什么？
簡(jiǎn)單而言，我們通?？梢园裀PP項目分為投（融）資、建設和運營(yíng)三大塊。因此，如果某一社會(huì )資本方（比如金融機構）在項目中的主要任務(wù)是解決項目的投（融）資問(wèn)題，在項目融資完成后，就不需要再限制該類(lèi)社會(huì )資本方進(jìn)行股權轉讓?zhuān)煌?，承擔項目建設任務(wù)的社會(huì )資本方在項目建成并穩定運行后也可以被允許退出；對承擔項目運營(yíng)任務(wù)的社會(huì )資本方在其受讓方擁有相同或更優(yōu)同類(lèi)項目運營(yíng)能力時(shí)也可以被允許退出。
此外，考慮到有些社會(huì )資本方企業(yè)集團內部資產(chǎn)重組的需要，應允許在保障資信條件不下降的條件允許社會(huì )資本方在關(guān)聯(lián)企業(yè)間進(jìn)行股權轉讓。
題外話(huà)：
目前，越來(lái)越多的咨詢(xún)機構參與PPP項目咨詢(xún)服務(wù)，特別提示大家在進(jìn)行PPP項目方案設計時(shí)注意如下兩點(diǎn)：（1）政府方選擇社會(huì )資本方參與PPP項目合作的主要需求是什么？先明確政府方是需要“融資”還是“融智”，然后再針對性制作項目方案。（2）PPP項目能否得以順利開(kāi)展的關(guān)鍵因素是能否完成項目的融資。由于項目資本金一般為項目總投資的20-30%，因此政府方在進(jìn)行項目方案設計，社會(huì )資本方在參與PPP項目競爭時(shí)都必須事先從融資機構的角度去審視項目的融資可行性。
此外，對金融機構而言，由于中央政府對地方政府債務(wù)進(jìn)行清理，地方政府融資平臺的融資功能受到極大限制。因此，金融機構應積極適應地方政府將PPP作為替代性融資通道的正常需求，并主動(dòng)適應在政府方、社會(huì )資本方不提供擔保的前提下，通過(guò)交易架構和風(fēng)險分擔機制的設計來(lái)實(shí)現項目融資。